商建刚：百度面临三大法律风险顺水鱼财经

上海得勤律师事务所合伙人国家动漫基地知识产权保护中心秘书长 商建刚律师

第一，提供音乐搜索面临现实的法律风险。最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

2005年，百代、华纳、环球等七家国际唱片公司首次将百度告上法庭，理由是百度在搜索页面上提供了部分未授权的MP3下载链接。百度方面则辩解称，责任在于提供盗版音乐的网站，而非搜索公司。在此后为时两年半的一审和二审中，百度均以胜诉告结。百度在此案件中胜诉并不能说明百度能够在其他国家和地区能够胜诉，也不能说明百度的此种商业模式是合法的，更不能保证百度在同类型的案件中还能胜诉。今年判出的其他同类型案件所反映出的趋势是，提供盗版音乐、电影搜索引擎服务的商业模式侵犯了著作权。

第二，搜索引擎的竞价排名系统作为电子商务模式，将面临欺诈点击的合同纠纷，因无客观公正的可验证的工具来确认点击数量，此类型法律纠纷往往面临无法认定证据的窘境。

第三，通过出售排名来实现商业利益与搜索引擎的客观性相违背，百度的技术不再具体“技术中立”的特性，依法应当不再享有法律避风港条款保护。《信息网络传播权条例》第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。这就是所谓的避风港条款之一。

该条文的立法逻辑是技术中心，搜索引擎作为一项技术按照其计算机算法来提供搜索，因此无法避免搜索到侵权作品。百度能改变搜索结果，说明百度是可以控制搜索对象的，因此百度不能享有《信息网络传播权条例》第23条的法律保护。