理财产品：卖者无责买者自负？顺水鱼财经

门诊问题:理财产品存在哪些' 法律风险?

门诊专家:

中国政法大学

教授 朱伟一

中国人民大学法学院

副教授 王莹

北京市第一中级法院

法官 杨力

专家观点:

简言之，理财产品是指客户购买的一种个人理财服务，但客户、银行、资产管理人、投资对象到底负有何种责任难以确定

理财产品不是存款，理财产品中所声称的“预期收益率”也不是利息，当然也就不会旱涝保收

卖者有责，买者自负，已经日益成为金融投资过程中的一种理念

刑法中直接针对理财或者' 信托机构和相关从业人员的规定，最有针对性的是第185条规定的背信运用受托财产罪与第180条规定的利用未公开信息交易罪

在股市波荡不断的这个夏天，理财无疑是个很热的话题。7月初，北京市的王先生赎回了他刚刚通过银行购买的一款理财产品，20万元的投资只剩下17万元。“我能索赔吗?向谁索赔?”是他的疑问。

无独有偶，江苏省常州市的七旬老人王道灿、王金凤夫妇购买的价值5300万元的理财产品遭遇“飞单”，诉讼从常州市中级法院到江苏省高级法院，一路走到了最高人民法院，仍在苦苦等候重审。

理财产品的法律性质为何

理财产品得到法律上的承认，源于' howImage('stock','1_601988',this,event,'1770') 中国银行(' 601988,' 股吧)业监督管理委员会(以下简称“银监会”)2005年发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》。银监会有关负责人就这两个文件答记者问时说:“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合化服务。”

但这种“委托代理说”并未得到广泛认可，在法律界和金融界，还有“债权债务关系说”“信托关系说”“资产证券化”等观点。

抛却这些复杂难懂的专业词汇，简言之，理财产品是指客户购买的一种个人理财服务，但客户、银行、资产管理人、投资对象到底负有何种责任，是难以确定的。这种不清晰的法律关系导致两个后果:一是在商业银行发行或销售理财产品大行其道的背景下，“若是遇到违约问题，销售理财产品的商业银行就坚称自己是第三方，只是代人销售，不承担任何法律责任。”中国政法大学教授朱伟一说，应该把理财产品界定为证券，“如果理财产品被界定为证券，那么就应当适用证券法，发行理财产品的金融机构就可以被认定为发行人，而销售理财产品的商业银行就可以被定性为承销商，而非第三方，商业银行就必须向投资者承担赔偿责任。”

另一个后果是多头监管。据朱伟一介绍，资产市场有“一行三会”之称，即央行、银监会、证监会和保监会。对于理财产品的监管来说，除了相对权力最小的保监会，其他三家都有参与。其中因为大多数理财产品通过银行代销，所以银监会的监管最多，仅十年间就发布了20部左右的部门规章或者规范性法律文件，涉及理财产品监管的各个方面。

理财产品能旱涝保收吗

尽管法律性质存在争议，但各方在一些基本问题上还是达成共识。

事实上，每一款理财产品都以一个美好的承诺开始，但没有一款理财产品会旱涝保收。购买理财产品的客户须明白“两个不等于”:即理财产品不等于存款，预期收益率不等于实际收益率。

“银行不愿承认其发行的理财产品为存款，银监会也没有认定理财产品为存款。”朱伟一解释:“因为如果理财产品被认定为存款，那么对银行的存贷比例就有相应的要求，而这是银行所不愿意接受的。银行发行理财产品主要为了规避商业银行法所要求的条件，并且将所筹资金投资' target='_blank' >于正常情况下银行被禁入的高风险领域。如果理财产品被定性为存款，则开发此金融创新产品的目的就无法实现。”

既然不是存款，理财产品中所声称的“预期收益率”也就不是利息，当然也就不会旱涝保收。

读不懂理财合同怎么办

“从我们审理案件的实务角度来看，理财产品的种类繁多，创新产品不断，很多案件中的法律关系都是复合型的。”北京市第一中级法院法官杨力介绍，在司法实践中运用规范性法律文件的并不多，法律依据还是以民法通则和合同法为主，责任划分也主要是看理财合同。但是，理财合同大都涉及艰涩难懂的各类词汇，购买者应当了解理财产品哪方面知识呢?

首先，要知道谁把理财产品卖给了你。金融市场上的理财产品五花八门，有些是银行自行发售的，也有些是其他金融机构委托银行销售的，甚至还有一些非法组织或者个人发售，所以购买者先要搞明白是谁把理财产品卖给了你。要了解发行方是不是有资质的金融机构。

其次，要知道你的钱儿去哪儿了。现在的理财产品资金去向很多，有直接投资' 房地产、矿山等企业的，也有购买债券、股票 、外汇等的。北京市泰明律师事务所律师张家成提醒说，市场上有些项目就像讲故事，讲完故事后把产品设计出一套貌似很严密的法律文件交给银行。' howImage('stock','1_603883',this,event,'1770') 老百姓(' 603883,' 股吧)不明所以，误认为这是银行发行的产品，疯狂抢购，其实这些产品跟银行并没有关系。一旦出现风险，银行不承担任何法律责任。

第三，要注意不能相信美丽的“保底条款”。如果你看到的理财合同上出现“保证本息固定回报”“保证本息最低回报”和“保证本金不受损失”之类的陈述就要小心了。“保底条款的认定有争议，但目前主流观点倾向于认定保底条款无效。”杨力提醒，无效的保底条款甚至可能导致整个理财合同也无效，带来更多的不确定性法律风险。

上当受骗后怎样寻求法律救济

如果你读不懂理财合同，还听信银行的理财顾问购买产品，却遭受损失，也并非没有救济途径。

中欧' howImage('stock','1_600663',this,event,'1770') 陆家嘴(' 600663,' 股吧)国际金融研究院向记者提供了这样一起典型案例。2011年6月17日，吴某至甲银行处办理存款业务，甲银行理财顾问工作人员沈某向其推荐理财产品。吴某同意购买后，沈某即使用甲银行的计算机代吴某操作购买了9万元的基金，甲银行未与吴某办理书面手续，亦未对吴某风险提示。2012年7月26日，吴某将理财产品全部抛售，共计亏损2.4万余元。随后，吴某将银行起诉至法院。

该案一审法院认定:“吴某购买了相应的理财产品，甲银行应当按照规定了解吴某的投资能力、评估财务状况并进行风险提示。上述程序为相关法律法规所规定，应为甲银行的合同义务，甲银行未能按照规定完成上述合同义务，应当承担70%的赔偿责任。吴某作为具有完全民事行为能力的成年人，也有义务对自己所购买的理财产品进行了解和关注，故应对所造成的损失承担30%的责任。”二审法院基本认同了当事双方各有过错的观点，但改判银行担责30%，吴某担责70%。

“卖者有责，买者自负，已经日益成为金融投资的一种理念。”中欧陆家嘴国际金融研究院研究人员认为:“该案的意义在于警示金融服务的提供者要尽到信息披露和风险提示义务，消费者也要提高风险意识和责任意识，只有这样才能维护好各自的权益。”

事实上，这种理念也正为法律所吸收。2014年银监会下发《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》，确立了银行开展理财业务的十项基本原则之一正是“卖者有责，买者自负”。

银行应当履行哪些义务

尽管当下理财产品的销售渠道已经不限于银行，还包括一些证券投资公司等金融机构，甚至是网络金融平台。但银行依然是最大的“卖者”，那么银行应履行哪些义务呢?“目前有两种观点，一种认为应当履行授信义务，一种认为应当履行一般注意义务。”朱伟一认为银行应负有授信义务，“因为这个要求比较高。”

从法律规范的角度看，依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，银行的义务主要分为两个部分:一是内部管理，包括对理财计划的研发、定价、风险管理、销售、资金管理运用、账务处理、收益分配等，建立健全有关规章制度和内部审核程序，严格内部审查和稽核监督管理。二是销售过程中的风险管理，包括了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。这种风险管理最容易引起法律纠纷。譬如本文开头提及的王先生，他在购买理财产品的过程中，银行未作风险评估就为其推荐了高风险型的理财产品。

信息披露同样是银行义务中备受诟病的一项。上海市浦东新区法院7月20日发布的《2010-2014年金融商事审判白皮书》指出，银行信息披露存在深度、广度和跨度都不足的问题。

民事纠纷是否会触碰刑事责任

理财产品的纠纷，大都属于消费者购买后发生亏损而产生的民事诉讼，但这并不意味着刑事责任缺位。

中国人民大学法学院副教授王莹告诉记者:“从刑事角度看，目前社会上信托理财产品的乱象，可能会涉及到商业银行与证券公司、基金公司、信托公司等非银行金融机构的从业人员的刑事责任问题。”

近日，北京市西城区检察院在办理陈某非法吸收公众存款一案中就发现有多名银行等金融机构从业人员涉嫌犯罪行为。2013年，犯罪嫌疑人陈某与曾在银行工作的张某签订代销协议为其投资项目募集资金，并承诺给予张某募集资金总额的24%作为发行费，张某随即找到在银行等金融机构工作的吴某、张某等人协助分销，因具有金融从业人员的身份，上述人员在向客户推荐项目时极易取得投资者的信任。他们承诺给予投资者8%至12%的年息，且在推销中有意模糊推荐项目与其金融机构的关系，有的甚至直接在银行与客户签订投资协议，误导投资者将其推荐项目与金融机构的金融产品相关联。在两个月的时间里，犯罪嫌疑人通过此种方式向400余人非法募集资金上亿元，给投资者造成重大经济损失。西城区检察院对犯罪嫌疑人陈某等4人以涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕。

此外，刑法中也有直接针对理财或者信托机构和相关从业人员的刑事责任规定。王莹介绍说，最有针对性的是刑法第185条规定的背信运用受托财产罪与第180条规定的利用未公开信息交易罪。

“背信运用受托财产罪是指商业银行或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。这条规定虽好，但因为是单位犯罪，据我所知在司法实务中按照这条定罪的少之又少。反倒是利用未公开信息交易罪用得比较多，也就是常说的"老鼠仓"。”王莹说。