全过程管理政府采购为目标的法律重构 _ 东方财富网

时下，我国公共采购领域改革的重大政策与创新举措频出：深化政府采购制度改革正在紧锣密鼓地推进；2019年10月中国向WTO递交了加入GPA第七份出价清单；世界银行对中国营商环境的评价已将政府采购正式纳入评价指标；2019年12月国家发展改革委员会发布了《中华人民共和国招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《修订草案》)向全社会公开征求意见。这一系列重大事件引发学界与业界的热议与探究，也引起全社会的密切关注。这是自2003年《政府采购法》实施以来政府采购所面临的重大机遇与挑战。值此重大变革之际，“居庙堂之高”的立法者与管理者应以“海纳百川，开明睿智”之胆识与气魄为顶层设计；“处江湖之远”的改革实践者当以“先天下之忧而忧”的勇气献言进策。

深化政府采购制度改革的关键在于重构政府采购法律制度，而《政府采购法》《招标投标法》两法并存的局面自《政府采购法》实施以来一直困扰与制约政府采购制度的完善。要从根本上解决上述问题本人认为，必须使两法合二为一。因此，本文将从招标投标制度在公共采购中的作用、两法并存对公共采购的影响、全过程政府采购管理的制度设想以及两法合并的思路与建议等四个方面内容分别进行阐述、分析，以期为顶层设计提供借鉴。

《招标投标法》在公共采购中的作用

招标投标是在市场经济条件下进行货物、工程和服务采购的一种交易方式，我国从上世纪80年代开始逐步实行招标投标制度，1999年8月颁布的《招标投标法》是在我国市场经济形成过程中为规范工程建设项目招标投标行为而制定的。应该说《招标投标法》实施二十年来对规范工程建设项目的招标投标活动起了重大作用，实现了其立法目的。《招标投标法(草案)》第二条规定其适用范围只包括有关工程建设项目的招标投标活动，后经人大常委会审议认为还应当包括其他符合条件需要进行招标的项目的招标投标活动，所以增加第二条：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”这样将《招标投标法》的适用范围扩大了，《招标投标法》的适用范围就包含了必须招标和自愿招标两个方面，即《招标投标法》第三条规定的范围，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，属于必须招标的，其他的属于自愿招标。此次《修订草案》将第一项大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目删除了，增加了政府和社会资本合作模式的工程建设项目，其目的在于推进招投标领域简政放权，进一步清晰界定了必须进行招标的项目范围，大幅放宽对民间投资项目的采购方式要求，激发民间投资活力。《招标投标法》规制的重点在于必须招标的建设工程项目，并未涵盖全部的公共采购，所以将其称作建设工程招标投标法更为适合。

《招标投标法》将招标分为公开招标和邀请招标两种招标方式，必须进行招标的项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。《招标投标法》规定了招标、投标、开标、评标和中标等程序，所以有人称之为招标程序法，但《招标投标法》还规定了招标投标法律关系中招标人和投标人的权利和义务，本人认为这部分内容应属于实体法。《修订草案》在结构上作了一些调整，增加了两章：合同履行和异议与投诉处理，试图在过程管理上作一些延伸。但由于其规制的重点是招标投标，所以很难就采购全过程作完整的规定，这是《招标投标法》本身局限所致。

两法并存对公共采购的影响

两法之争由来已久，《政府采购法》立法过程中对于是否将工程纳入政府采购颇有争议，有声音认为工程项目招标投标已有《招标投标法》规制，不应再纳入政府采购。在《政府采购法》审议之时，考虑到政府采购的对象应涵盖货物、工程和服务，且符合国际通行做法与各国立法惯例，另有专家建议将工程纳入《政府采购法》。但为了实现与《招标投标法》的衔接，《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。由此，在实务引发了如何界定工程范围，工程非招标项目的法律适用，以及货物和服务招标投标的法律适用问题。《招标投标法》第三条规定，工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等。《政府采购法》第二条规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。两个关于建设工程的范围存在较大差异。在两法实施条例起草过程中试图对两法的差异作出弥合，以此明确两法的适用范围。《招标投标法实施条例》第二条规定，《招标投标法》第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《政府采购法实施条例》第七条对工程的定义与《招标投标法实施条例》保持一致，同时规定政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用《政府采购法》及本条例。关于政府采购货物和服务的招标投标的法律适用，《招标投标法实施条例》第八十三条规定，政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。但《政府采购法》及其实施条例对招标投标的程序并未作出具体的规定，所以，财政部于2004年颁布了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号，2017年经修订改为财政部令第87号)。

上述法律、行政法规和规章对两法的适用范围，特别对过程的定义作了明确的规定，应当是很清晰的。但在实务中对于与新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮如何按政府采购法实施采购，以及与工程有关的货物和服务如何界定，特别混合项目的属性界定都存在争议，以致引起行政诉讼。

本文尝试以世界银行的政府采购评估假设案为例来分析法律适用问题。世界银行的政府采购评估假设案例为道路重铺，即两个城市之间20公里的两车道公路(非高速公路，无特许权)，且沥青涂层厚40至59毫米，不涉及任何其他工作(例如场地清理、地下排水、桥梁工程或后续定期维护，价值250万美元(17126597元人民币)。显然道路重铺应属于工程施工，应适用《招标投标法》，但也有人认为本案道路重铺与新建、改建、扩建无关，不属于两法条例所界定的建设工程，难以适用《招标投标法》。

两法并存导致法律适用的争议普遍存在，弊端显而易见，无论法律如何界定，实务中都难以厘清，根本解决的办法是两法的统一。

全过程政府采购制度的目标与内涵

全过程政府采购从项目预算开始到支付完成，其过程应包括预算与需求编制、招标采购(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价等几个阶段。《政府采购法》确立了政府采购的基本制度，基本涵盖了上述全过程，但更侧重于规范政府采购的方式和程序，由此，在政府采购实务中也产生了“重程序，轻结果”的倾向。深化政府采购制度改革，需要重构政府采购法律制度，以全过程管理为目标，构建政府采购从预算与需求编制、招标采购(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价几个阶段相互衔接的法律制度。本人认为应当从以下几个方面进行完善：

第一，重新确定政府采购当事人的法律关系，明确采购人的主体责任。采购当事人应当明确是采购人与供应商，采购代理机构是采购人委托的代理人，采购人应当承担采购主体责任，应当从立法上明确采购人在预算与需求的编制、招标采购、合同履行和绩效评价的各阶段的主体责任，实现全过程的管理与责任追究。

第二，以采购标准为基础编制政府采购预算与采购需求。编制采购预算与采购需求的依据应当是采购标准。通过立法规定采购标准制定的主体、程序、范围、依据等，通用的采购标准应当由财政部门统一制定，特殊的采购标准可以由预算主管部门制定报财政部门核定。

第三，整合采购方式与简化采购程序。对我国现行采购方式的整合和程序的简化，本人建议：一是公开招标的适用条件应当根据项目的性质而非简单根据项目的金额标准，在优化程序方面，应对招标过程的谈判情形与谈判程序作出规定，应实施评定分离，对于定标的原则作出相应规定；二是进一步细化邀请招标适用情形；三是将竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商整合为限制性招标，并列明适用情形和简化采购程序。

第四，建立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度。一是在评审环节以采购人为主评审专家为辅，确保发挥采购人的主体作用；二是确立优质基础上优价的评审规则；三是确立评定分离制度。

第五，完善政府采购履约管理与监督制度。合同履行是实现政府采购目标的重要环节，改变现行重合同订立轻合同履约的现状，在合同的订立和验收环节完善相关制度，特别是明确财政部门对合同履行的监督检查权。

第六，建立及时、有效的政府采购救济制度。从完善救济制度而言，我们认为：一是采购人、采购代理机构应当设立独立的质疑处理机构，以实现有效的内部救济，尽可能减少供应商寻求外部救济；二是建立和完善政府采购投诉专业化行政裁决机制。

《政府采购法》《招标投标法》整合的思路与建议

《招标投标法》是以规范招标投标过程为目标的法律制度，招标投标仅仅是实现公共采购目标的一个环节、一种方式，是过程而不是目的。而《政府采购法》以全过程管理为目标构建法律制度，实际上已经涵盖了《招标投标法》。近几年我国正致力于整合公共资源交易，实行公共资源的互通共享，整合过程中存在的问题是否能根本解决与两法的整合密切相关。从外部条件上看，首先，我国正致力于加快GPA谈判进程，加入GPA谈判亟需调整国内法律；其次，世界银行已将政府采购纳入其对中国营商环境评价指标，关注中国政府采购法律制度的完整性。从国内和国际两个方面因素考量，我国进行公共采购法律制度整合的契机逐渐成熟。为此，本人提出两种整合与修法的思路与建议：第一种方案是将《招标投标法》完整纳入《政府采购法》，作为规范招标采购的一个环节和一种方式。其可行性在于：一是《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的范围应属于政府采购的范围，而自愿招标相关程序可以在《合同法》中规定，招标也是一个合同订立之要约与承诺的过程，自愿招标在合同法中规定更为适合，这样也就理顺了公法与私法的关系；二是将《招标投标法》纳入《政府采购法》，使政府采购更加完整，现行《政府采购法》虽然规定公开招标是政府采购主要方式，但对招标相关程序并未作完整的规定，从法律制度上看是不完整的；三是在《招标投标法》中增加合同履行显然与其调整范围不符，将《招投标法》纳入《政府采购法》可以实现其作为公共采购的完整性，同时也实现《招标投标法》在公共采购中从过程导向向结果导向转移。

第二种方案是保留《招标投标法》，但调整其适用范围与监管体制，将《招标投标法》作为调整货物、工程和服务招标投标的专门法律，即成为政府采购法律体系的一部分，将自愿招标的相关程序在《合同法》中规定。同时，将监管体制在《政府采购法》总则中规定，实行公共资源交易监督管理体制的整合。《政府采购法》也作相应的修订，第四条修订为：政府采购货物、工程和服务的招标投标适用《招标投标法》，在《政府采购法》中就不再规定招标投标的相关程序，而是更多规制预算与需求的编制、合同的履行与验收、争议处理和绩效评价等环节，使《政府采购法》成为全过程管理的法律制度。